Michael Leipold - Rechtsanwalt und Fachanwalt für Familienrecht

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Der Bundesgerichtshof macht mit seiner Unterhaltsrechtsprechung Familienpolitik

Der Elternteil, der nach einer Scheidung das Kind betreut und deshalb nicht arbeitet, hat grundsätzlich einen Anspruch auf den sog. Betreuungsunterhalt § 1570 BGB). Das Gleiche gilt bei der Betreuung eines nichtehelichen Kindes (§ 1615l Abs. 2 BGB). Bislang gab es ein sog. Altersphasenmodell, das gestuft nach dem Alter der Kinder dem unterhaltsberechtigten Elternteil eine schrittweise gesteigerte Erwerbstätigkeit zunächst in Teilzeit zumutete, vor dem 14. Geburtstag des Kindes jedenfalls nicht in Vollzeit. Diese Rechtsprechung zum Betreuungsunterhalt hat der Bundesgerichtshof (BGH) nach der 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsreform grundlegend geändert.

Ab dem Alter von drei Jahren sieht der BGH die kindgerechte Fremdbetreuung als primär an. Inzwischen geht der BGH sogar soweit, dass die Möglichkeit der Fremdbetreuung ausreicht. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes ist der Elternteil also zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verpflichtet. Die Begründung des BGH lautet wie folgt: Mit der Reform habe der Gesetzgeber einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit aus kindbezogenen wie elternbezogenen Gründen verlängert werden kann. Der Betreuungsunterhalt sei zwar als Unterhaltsanspruch des betreuenden Elternteils ausgestaltet, werde aber für das Kind gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen. Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres stehe dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht. Zwar ist nach Maßgabe des Gesetzes aus Gründen der Billigkeit ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollerwerbstätigkeit weiterhin möglich. Jedoch sei ein Rückgriff auf das so genannte Altersphasenmodell der früheren Rechtsprechung nach dem „eindeutigen Willen“ des Gesetzgebers nicht mehr haltbar.

Nach einem Urteil des BGH vom 15.09.2010 (XII ZR 20/09) soll bei der Frage nach Unterhalt ab dem dritten Lebensjahr geprüft werden, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Der Gesetzgeber habe mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhaltes in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung aufgegeben. Diesen Anforderungen werde ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen im Wesentlichen auf das Alter des Kindes abstellt, nicht gerecht.´

Der BGH urteilt also nunmehr ganz streng: In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine kindgerechte Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe für dem Betreuungsunterhalt berufen. Das gelte sowohl für den zeitlichen als auch für den sachlichen Umfang der Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung.

Dabei stößt die Auffassung, dass die Fremdbetreuung pauschal Vorrang hat, durchaus auf Kritik. Problematisch dabei ist, ob damit das verfassungsrechtliche Gewaltenteilungsprinzip noch gewahrt ist. Der Gesetzgeber hat im Wortlaut des § 1570 BGB jedenfalls die Möglichkeit einer kindgerechten Fremdbetreuung nicht ausdrücklich formuliert. Vielmehr betreibt der BGH extensive Norminterpretation. Lediglich dass die Begrenzung des Betreuungsunterhalts auf drei Jahre nicht gegen Artikel 6 Abs. 2 GG verstößt, weil die Möglichkeit der Verlängerung des Anspruchs besteht, hat das Bundesverfassungsgericht in einem Urteil vom 16.07.2008 festgestellt. Nach dem Bundesverfassungsgericht ist das Kindeswohl alleiniger Maßstab für die Entscheidung, ob Kinder auch nach dem dritten Lebensjahr persönlich betreut werden. Die Elternverantwortung kommt nach Art. 6 Abs. 2 GG vorrangig den Eltern gegenüber dem Staat als Erziehungsträger zu. Die Auferlegung einer Pflicht zur Inanspruchnahme von Fremdbetreuung steht zu mindestens in Konflikt mit diesem Grundrecht. Der gesetzliche Anspruch auf einen Kita-Platz ist ein von der Leistungsverwaltung gewährtes Recht, kann aber keine Verpflichtung zur Fremdbetreuung bedeuten. Das Bundesverfassungsgericht hat selbst in einem Urteil vom 28.02.2007 zur Überprüfung von Eheverträgen ausgeführt, dass die Fremdbetreuung von Kindern auch nach dem Alter von drei Jahren deren Interessen nachhaltig beeinträchtigen können und insofern die Eltern möglicherweise Unverantwortliches vereinbaren.

Insoweit setzt sich der BGH dem sehr berechtigten Vorwurf aus, Familienpolitik zu gestalten.

Interessant ist dabei, dass von konservativer Seite immer noch weitgehend die früher herrschende Auffassung vertreten wird, dass die Betreuung der Kinder in der Familie dem Kindeswohl deutlich besser als eine Fremdbetreuung entspricht. Dem steht wiederum die Erfahrung gegenüber, dass eine Betreuung der Kinder in so genannten Kindergärten dem Wohl und der Ausbildung des Sozialverhaltens der Kinder eher nicht schadet. Die Lebenswirklichkeit in der DDR erbringt dafür durchaus lebensweltlichen Beweis. Auch wurde die Bevorzugung der Fremdbetreuung von Kindern schon lange politisch aktiv vertreten, etwa von der frühen russischen Feministin und Sozialistin Alexandra Kollontai (wofür sie von Lenin kritisiert wurde). Und ein uralter Repräsentant der Idee der kollektiven Kindererziehung war Platon: In seinem Werk „Der Staat“ („Politeia“) sah er seine Idee der Gerechtigkeit in einer Güter- und Familiengemeinschaft verwirklicht („platonischer Kommunismus“).
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